Con este acertado fallo se ha dejado de lado la jurisprudencia aberrante que se había sentado en el caso “Fayt”. El máximo tribunal de Justicia, por primera y única vez en nuestra historia institucional, había declarado “la inconstitucionalidad de la norma constitucional” referida, contenida en el art. 99 inciso 4°, en virtud de la cual se dispuso que al cumplir los 75 años de edad los magistrados federales requieren de un nuevo nombramiento por el Poder Ejecutivo previo el acuerdo del Senado, para mantenerse en el cargo por 5 años más que pueden repetirse indefinidamente.
El fallo de la Corte en el caso “Fayt” se basaba en el argumento de que la Convención Nacional Constituyente de 1994 se había excedido en sus atribuciones, al incluir la mencionada cláusula, por cuanto no estaba autorizada por la ley 24.309 que había declarado la necesidad de la reforma constitucional y que de ese modo se violaba el artículo 110 de la Constitución que dispone la estabilidad de los jueces mientras dure su buena conducta.
Al respecto, corresponde afirmar en primer término que la ley 24.309 habilitó la incorporación de una cláusula semejante al mencionar en el art. 2° entre las normas que la Convención Constituyente “podrá modificar”, al art. 86 inciso 5° (referido a la Constitución 1853-1860) que atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales con acuerdo del Senado.
En forma concordante, el art. 3° dice que se “habilitan también para su debate y resolución de la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación: (...) Actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los artículos 67 y 86 de la Constitución Nacional” .
Parece indiscutible que dentro de las atribuciones conferidas a la Convención Constituyente por las citadas normas de la ley 24.309 cabe encuadrar perfectamente la disposición antes cuestionada, por cuanto el establecimiento de un límite de edad para el ejercicio de un cargo de esa naturaleza constituye una forma de modernizar una norma que data de 1853 y resulta compatible con la facultad del Poder Ejecutivo para efectuar la designación por el término indicado y la del Senado de prestar acuerdo para la prórroga.
La declaración de necesidad de la reforma constitucional no puede determinar en forma literal, salvo algunos temas especiales, los textos a incluir o modificar, porque significaría prácticamente concederle el poder constituyente al Congreso, soslayando que esa atribución es conferida por la Constitución a una asamblea que representa la soberanía popular en su máximo nivel.
De la simple lectura de la ley 24.309 surge que para gran parte de las modificaciones se establecen pautas generales que determinan el objetivo a conseguir, dejando librado a la Convención el contenido expreso de la norma.
Por otra parte la norma no deja sin efecto al artículo 110 que establece la inamovilidad de los magistrados mientras dure su buena conducta, por cuanto sigue teniendo vigencia hasta un límite de edad que parece razonable, porque como lo expresara en la Convención el Dr. Raúl Alfonsín resulta conveniente esta disposición antes que tener que recurrir a un juicio político en situaciones de cierta decadencia que pueden producirse, remitiéndose además a las Constituciones de otros países que establecen disposiciones similares y aún con menores límites de edad.
Además, como bien se explica en el fallo, citando a Bidart Campos, la inamovilidad de un cargo no significa que tenga el carácter de vitalicio, “porque este no es un elemento consustancial a la noción de inamovilidad ni un requisito constitutivo o estructural del Estado de Derecho y del sistema republicano”.
Si como lo tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye un caso de extrema gravedad institucional, mucho más lo es cuando se trata de hacerlo una norma constitucional sancionada por una Convención Constituyente como la de 1994 que por la regularidad y legitimidad de su convocatoria y funcionamiento puede ser considerada la más democrática de nuestra historia como lo demuestra la participación de 19 bloques políticos cuyos integrantes, aun los que no estuvieron de acuerdo con algunas normas, juraron respetar la Constitución reformada.
Finalmente, debo consignar que el fallo del caso Schiffrin tiene como valor agregado que lo firman y fundamentan con sus votos propios dos magistrados, Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda, que tuvieron una activa participación en la Convención Constituyente de 1994 que tuve el honor de presidir.
Eduardo Menem es ex senador nacional y ex presidente de la Convención Constituyente de la Reforma constitucional de 1994.
https://www.clarin.com/opinion/fallo-reparador-derecho_0_rJMbTm3al.html
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